PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: NEM AVENTUREIRO NEM COVARDE
Elisão fiscal é coisa muito diferente de evasão fiscal. Enquanto o primeiro refere-se a procedimentos legais de redução da carga tributária, a outra decorre de atos ilícitos e, portanto, criminoso. O planejamento tributário é inerente ao desenvolvimento regular das atividades das empresas cujo princípio da livre iniciativa está assegurado pelo artigo 170 da CF/88. O abuso no exercício dessa liberdade, a partir de um planejamento tributário que se afaste dos princípios à nossa ordem constitucional, é combatido por mecanismos introduzidos no direito positivo, como as cláusulas antielisivas. Há planejamentos tributários decorrente de processos societários rebuscados, mas há, também, redução da carga tributária simplesmente com a mudança de determinados processos. O administrador que, podendo legalmente reduzir o peso dos tributos e não o faz, corre o risco de ser acusado pelos investidores de adotar uma gestão temerária.
A Medida Provisória 685, de 21 de julho de 2015, enésima manobra do governo para tentar fazer caixa às custas dos contribuintes, instituiu o Programa de Redução de Litígios Tributários — PRORELIT e, em seus artigos 7º a 12, a obrigatoriedade do contribuinte de comunicar à Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre a realização de planejamento fiscal. Trata-se da obrigação de informar atos e negócios jurídicos praticados no ano anterior que acarretem a redução, eliminação ou diferimento do tributo sempre que: a) tais atos não possuírem razões extra tributárias relevantes; b) a forma adotada não for usual, ou se trate de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; e c) sejam previstos em ato da Secretaria da Receita Federal.
Não resta dúvida que a iniciativa é uma tentativa de, por vias tortas, regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), incluído pela Lei Complementar 116/01, que introduziu em nosso direito a cláusula geral antielisiva, e que não foi regulamentada desde a rejeição pelo Congresso Nacional da Medida Provisória 66/02.
Se a operação não for aceita, a empresa deverá pagar, em até 30 dias, os tributos que teria economizado, mais juros pelo atraso. Não haverá multa. Caso o Fisco não receba a declaração, e considere que o contribuinte omitiu dados “essenciais” sobre o negócio ou que foram repassadas informações falsas, será aplicada multa qualificada de 150%.
Segundo a exposição de motivos da MP 685, a comunicação de Planejamento Tributário tem por objetivo “conferir segurança jurídica à empresa que revela a operação, inclusive com cobrança apenas do tributo devido e de juros de mora caso a operação não seja reconhecida, para fins tributários, pela RFB. Ademais, destaca-se que a medida estimula postura mais cautelosa por parte dos jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos".
Acreditamos que esta é uma retórica que não se sustenta pois quem deve conferir “segurança jurídica” aos contribuintes é o Poder Judiciário em suas interpretações da aplicação adequada das leis. Esta medida arbitrária quer delegar ao Fisco o poder de decidir o que é procedimento puramente para redução de tributos do que é atividade negocial. Imagine uma empresa que revolve, absolutamente dentro da lei, modificar seus processos internos que contribuam para a redução da sua carga tributária, mas, tenha seus procedimentos questionados por algum burocrata de plantão com o condão de exigir tributo deixado de recolher ou postergado. A questão, invariavelmente, irá parar no judiciário.
Todos sabemos que existem “planejamentos tributários” que são chamados de “arrojados” por puro eufemismo e que, na verdade, mascaram levianas distorções da interpretação das leis. Deste tipo de “planejamento” o contribuinte sério deve fugir. Portanto, ao nosso entender, a Declaração de Planejamento Tributário além de arbitrária é inócua, haja vista que caberá ao judiciário, em última instância, decidir o que é ou não decorrente de atos líticos cabendo ao contribuinte, especialmente às empresas, a decisão de administrar de forma eficiente seus negócios, nunca se deixando se levar por “planejamentos tributários” aventureiros, mas também não sendo covarde e se curvar diante das arbitrariedades oficiais. Para todos há e haverá a lei, pelo menos em países que se dizem democráticos.
Antonio Inácio dos Santos Júnior é sócio da Task Consultores
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